哈耶克：重农学派之所以有当代价值，关键在于形成了自然秩序的思想，这也是奥派的重要源头。我关注中国有年。自路易十四委派5名耶稣会士于1688年抵达北京准备建立传教区起，法国对中国的兴趣与日俱增，中国风物的流行至极，纺织品、挂毯、瓷器、家具甚至建筑都有华风。路易十六曾身着中式服装，坐着八抬大轿出场。伏尔泰家中供奉着孔子画像，喜用蓝花瓷碗喝咖啡。莱布尼兹援引《易经》，来推广自己的微积分。歌德、席勒等也对中国文化感兴趣；重农学派创始人魁奈对孔子很景仰，有“欧洲的孔子”之誉，申叙“自然法则是人类立法的基础和人类行为的最高准则”，而所有国家都忽视了这一点，只有中国是例外。

为了进一步说明当时社会思潮及历史背景，我们有必要暂时离开主题。1751年两位北京青年高类思和杨德望在广州化了装，被一位神父带往法国。在瓦恩市一所学校学习法语、拉丁语、逻辑学和神学，后被巴黎大主教授予教士职位，受到王后接见，考察丝织工场、铸币厂等。1765年离法前，贝尔坦大臣兼国务秘书赋予他们联络员角色，期望与中国经常性联系。国王给予每人年金100里弗尔，保障未来生计。搞出问题清单，特别是杜尔哥预备了52个需调查的问题。为让他们理解，他匆忙起草一篇字迹有些潦草的简略分析，这是名作《关于财富的形成和分配的考察》的直接基础。因为他们出身贫寒且皈依基督教，又在皇帝不知道的情况下前往欧洲，阻碍了与文人、官员们的来往，回国后所起的作用日趋微薄。可在华法国神父们的处境却是另一番景象，其知识赢得皇上青睐，乾隆把传教士留在身边听用，使他们获取了有关中国历史、科学、文学及技艺的情报、图书。

本人著述中关涉古希腊、古罗马典籍甚多，但未考诸中国传统哲学，不敢作门外谈。仅在卷帙庞大的《法律、立法与自由》中援用孔子“其言之不怍，则为之也难”这句话；1966年东京召开的朝圣山会议上征引老子“我无为而民自化，我好静而民自正”，认为它可以代表整个自发秩序理论的要义；最后一部著作《致命的自负》引用孔子“言不顺……则民无所措手足”，并作了一段不短的铺叙。忘记了具体时间,在纪念意大利法学家列奥尼的演讲中用了“己所不欲,勿施于人”。插一句，人类学家斯科特在《六论自发性》中也从《道德经》挖掘智慧，引用了“治大国若烹小鲜”“道行之而成”“大道甚夷，而民好径”。

您出身于儒素之家，自幼拥书阅市，是沉潜好学的读书种子，可谓“项橐”。与古为徒，传统文化功底甚为坚硕，草堂以“尊德性斋”名之。

周德伟：以锥刺地也。

索忆“鸿雪踪”。从六岁开蒙到十三岁，“孔鲤过庭”,完全受旧式家塾教育，有一些幼学根底。吟哦四书五经和首部编年史著作《左传》，读《史记》中的若干部分，看了最早的国别体著作《国语》及名著《战国策》等。不全懂，但使我多少具备一点知识，治平之志萌心。家里人和邻居们也认为我生而奇慧，可以读书而克振家声、以光世德。中学时读胡适《中国哲学史大纲》，把零碎的知识系统化了。北大国文课程相当沉重，受过大师林损、刘文典、单不厂的训练。预科二年级选读的文章在中学时大部分已寓目，便跑去请益胡适。他开列100余种从先秦到清朝的代表作，以此自课,纵使我苦行精神、勃然奋勉，也吓到了。估计此书单，据胡先生1923年为清华大学即将留学的学生所撰拟的《一个最低限度的国学书目》而来。

有了您的提点，拧出3个与自然法观念有关的核心命题，一是事象之间存有自发的或自然的秩序，任何人须针对自然秩序调整其行动方能有所成就，否则必招失败。二是任何制度须接受逻辑推理、经验事实及社会功效的考验。三是除效果及与大社会相容恰的程度，评断人的行动别无其它准绳。由此看，中国古代社会亦有较为完备的自然法学说。舜任命皋陶为“士”，即今天的司法部长或最高法官，所言“天秩有礼”“王命有德”“天讨有罪”等就是告诫人们要遵循天道和自然之理。有一种比人更高的眼睛与尺度在，才能使人们谦卑。摩挲古籍，《周易·系辞下》叙述了自然现象及人文现象中的诸多自然法则。它们即是法人类学家霍贝尔所云之“公规”，用以决定法律原则。《万国公法》中有云：“是以性法，即天理，当称为上帝之法。”

由物理之自然法推衍到人文现象之自然法，《易·序卦》说得更明白。《易·乾·文言》提出道德、仁义、忠信各种行为标准，体现了人文现象之自然秩序，美妙、精微，高于前面两篇，暗暗称道。《周易》只因汉儒杂入谶纬及五行生克之说，三国玄学家王弼用老庄之说来解释，唐宋时以佛道之说附会，陈抟、邵康节又分别混入先天图和《河图》《洛书》，遂使《周易》变为一部卜筮、“命定论”，原义昧而不彰。不完全同意《周易》之说法，如将生产生活工具的发明归于少数人，对现象的说明倒果为因，很少论及社会演化过程，但它确是中国最早的自然法论著。如从文王算起，比希腊早500年以上。《周易》之前，还有今已失传的《夏易》《殷易》。

哈耶克：读书五车，旁引曲证。惟楚有材，于斯为盛。

“中国法制史”学科的奠基人是日本的仁井田陞，你们的研究较为滞后。与您同为湖南长沙人的社会学家瞿同祖任教云南大学和西南联合大学期间，写出博大精深之著《中国法律与中国社会》，1947年由商务印书馆出版，后以《传统中国的法律与社会》为名在巴黎和海牙出英文版，被视为研究中国法律最好的西文著作，还在征订时我就下单了,什袭而藏。瞿先生著论以礼入法是中国法律发展史上的一件大事，隋唐集其大成后便成为法律的正统，一直沿用到清末。

直到今日，深讶人们仍然使用同一个术语“Law”来同时指称两种规则：支配自然界的规则和支配人的行为的规则。尽其曲折,而考其流变,这种情况良有以也。缘于原始思维的拟人化取向，往往把两种Law都归因于某种超自然力量。无论自然界规律还是社会规律，都被作为独立于人之意志而存在，只能努力发现而不能改变。正如中国儒家所言：“道在人伦日用间。”也正如鄙人的远房表兄维特根斯坦所示的，以习俗、习惯为核心的“生活形式”。

周德伟：布罗代尔对此有所表白：习惯性蔓及人类生活的全部。

哈耶克：人类社会自有这样一些规则呈现于惯例或习俗，有效流布和实施，承担维持群体生存所必需的功能，在“户婚田土钱债”等上模塑民众行为。也无须行诸文字，像语言一样约定俗成，与时谐行，且极具地方性特征。自然法往往有较大的“黏性”，是刻在人心上的基本法则。洛克把习俗释为“默认的契约”。它是一切人类道德与法律的最高源泉，且为考验现行法及成文法的标准，不轨不物的对立面。上面这段不多的有关表述，就足以使人们清悟贵国古语“为国也，观俗立法则治”，而不能“一断于法”。

周德伟：苏轼诗云，“读书万卷不读律，致君尧舜知无术”。《礼记》曰：“礼者，天地之序也。”《左传》也曰：“礼者，国之干也。”“礼”是从风俗、传统中硬化出来，建立在习惯之上的庞大的规则体系，一部基本法,受到历代政府小心谨慎的维护。此非捕风捉影之考。由甲骨文“禮”字来看，取义主要是祭祀礼仪。就周代的古礼体系以及初民文化中的仪式、习俗来看，礼仪的原始发生可上溯到更为古远，即上古时期或史前时代。那时祭祀仪式可能尚未出现，或并不是整个仪式体系的主要内容，更没有产生文字。

礼在什么情况下产生？荀子逻辑地回覆：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求。求而无度量分界，则不能不争；争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人以求。使欲必不穷物，物必不屈于欲。两者相持而长，是礼之所起也。”这段雅致的阐述表明，礼虽没有与具体行政行为一样的约束力，但不守礼遭到公意谴责，于人有纠绳压力和迫力，是社会运行的基础和底层规则。除了先王制礼仪之类的陈词外,确实刮剔到了历史的“自然逻辑”。其大要在于，“分”简直就可以目为制度建设的同义词。LSE的师弟费孝通定义“礼治”：对传统规则的服膺，来自“活法”的压力，乡土社会中横暴权力受到事实上的限制，基于教化作用的长老权力维系着社会，形成一种“同意秩序”。我理解即为“无需法律的秩序”，亦是“政简刑错”或“无讼”。无须高压执法的情况之下,社会依然能够运行。中国被艳称“礼仪之邦”。

哈耶克：对礼的理解富于同情,与我同调。法律人类学家主要是对社会的习俗或习惯的研究。它们深度嵌入人们的日常生活中，成为人们行动的一种无意识的支配性力量。在哈佛大学昂格尔教授看来，所谓习惯法就是“礼”，以至于不知成文规则为何物。林语堂先生言：礼是一种姿态与尺度，它赋予中国社会体系各要素某种和谐道德秩序；中国也因对秩序的执着与敬畏而源远流长，立于不败。鄙下始终同意，对此研寻，有助于认识社会的基本形态和其他一些重大问题。

本人把规则分称划然不同的“未阐明的规则”与“阐明的规则”，探赜索隐，细腻重建其演进过程。支配行动的规则常要比语言表达的东西更一般更抽象。康德明言：人有自发遵从规则的“秉好”，有共同的先天心智结构。通过基于镜像神经元的熏育、模仿、类推，个人获得根据同样规则行事的能力，人群中形成共同的凸显意识，形成维特根斯坦所说的“逻辑坐标”。尽管没法陈述它们,不能逐字逐句说出，日用而不知,但“比户成风”。它为日常生活世界提供秩序的轮廓，即“虽然人类从未在没有他们所应遵循的法律的情形下生存过，但是他们曾在数千年的时间里生活于没有他所确切理解、有能力表述的法律情形中。”

我们可以采取情景分析方法，推索在原始部落或较为发达的社会，酋长或统治者用权力实现两个目的。第一，传播或实施业已确立的行为规则。尽管他浮想骋思,也可能并不知道规则之所以重要的原因，也不知道遵循它们可以做什么事情。只有模模糊糊的了解，似认知神经中的默认网络在支撑,似“印刻效应”。第二，发布普施之社群成员的命令，要求人们采取必要的行动。如被奉为蓍蔡者认识到血婚杂交的不良影响，而禁止血族通婚。但有声语言说过之后没有痕迹，传布范围有限，时间短暂。实事记事、符号记事和图画记事又不方便。亚里士多德说过，法律在写出之前，人们以歌传之。对此，我们可以从语言中找到证据。罗马人名法律为“诗”，希腊人则叫做“歌”。为了避免无可挽回的损失，能够把历代祖先辛辛苦苦积攒起来的认识成果记载下来，也为了防止掩饰、作伪的可能，就慢慢创造了文字。东汉学者许慎在《说文解字》中说：“庶业其繁，饰伪萌生”。许是出于论证第一种类型命令的需要，促使人们努力去阐释或重新阐释，从而于焉形成一种理解和集体意义建构，拥有一种自觉的意识倾向性，达成交往理性。正如许慎所言：“知天下之至啧而不可乱也。”用文字来表达、撰次可视性规则的必要性，还可能会在需要酋长或头领去解决纠纷的情况下产生。不待言，用文字阐明惯例的成文化和精确化，过程必定缓慢且复杂。其要在于，文化演变是逐渐的，不能刀切豆腐。这些“首席作者”没有发明新的规则，只是努力表达自己早已熟悉的东西，已心领神会的东西,或已觉知或浸以成俗的“风土”,或林语堂所说的“庸见”——被大多数人接受的常识，即“共同的意义框架”,使得习俗本身作为一种近乎刚性的法律而得以持久存在，并发挥其独特的约束性作用，不管它是多么地既简且陋。

周德伟：常识是深刻中的深刻。它们深度嵌入在文化之中，构成一种从文化的维度去理解法律为何的基础。即便是一种经由结构化或变为成文法的法律，还是可以不断从习俗成长的那条轨迹上去追溯的，了解习俗的法律构成和演化脉络。

哈耶克：其间也会给浮华尘世带来副产品，因革损益，或借古老的规则生发新的规范，或非意图地生产出新规则。霍贝尔在《原始人的法》中以详尽的人类学描述告诉我们，原始社会中的法律有一种不断复杂化和日益完善的发展趋势，“官方的司法机构”的作用日益增大，慢慢不准独自解决纠纷。梅因的一个错误理解，即原始法是公式化、生硬和仪式性的。阐明的规则不会完全替代未阐明的规则，且在一个尚未阐明的规则框架内发挥作用、得到理解。这就是法律发生学和法律人类学。说到究极处，今天无文字社会民族志的习俗法律,便是例证。

周德伟：瑞士的语言学家索绪尔甚至用“专横”这个字眼，来形容书写文字对于语音语言的贬低。

当然，上述叙述是个高度简化的模型。在现实中，这是个漫长的过程，且无平不陂。

哈耶克：在这个问题上，人类学家和其他领域的学者可能会有很大分歧。其说可商。

周德伟：您是一位敏锐的理论家，意识到了一个重要的问题。您主要从权力支配的角度谈的。从其他视角看，当一个部落群体超过150人时，就需要有简单的社会分工，例如农业耕作、制陶和打磨石器等。此时面对面地信息处理很难维持，信息必须符号化才能远程交流。符号化自然与文字相关。另外，加利福尼亚大学历史教授斯塔夫里阿诺斯认为，“文字不是一种深思熟虑后的发明物，而是伴随对私有财产的强烈意识而产生的一种副产品”。

礼绝不是一日所创造，而是经过长期演化的。故孔子讲：“殷因于夏礼，所损益可知也，周因于殷礼，所损益可知也。其或继周者，虽百世可知也。”也如费孝通所言，文化在时间里积累而成，并不是由个人自行设计或临时聚集若干人加以规划的，不都是由现在活着的人新开创的。当一种习俗于一个社群或社会中驻存一定时间之后，会在人们的心理上沉淀而为一种社会规范，同时硬化为“惯例”乃至“制度”。真可谓“轻如空气，强如铁链”，是托克维尔所云之“民情”。刻下，不少人把“社会规范”纳入法与经济学模型，使得对人类行为的解释更强有力。当然，其中也有一些非纳什均衡、非帕累托效率的习俗，或者说“聋俗”。

哈耶克：萨格登甚至将惯例上升至自然法的高度。

周德伟：历史是人民生活之流。礼蕴含极其丰富的中华先民的生命经验和生活智慧，体现了被当时社会普遍接受的价值原则,维持了民事秩序，是生活世界本身。其影响和作用广泛,是人们铭记在心、随时提取的观念图式。因之，《礼记》曰：“礼也者，理也。”先秦是礼学的繁盛期，《仪礼》《礼记》《周礼》问世。孔子重礼，创立溯源于自然现象的道德法，在它面前人人平等:“致中和，天地位焉，万物育焉，四时行焉”。道德法作为洪规，约束帝王，帝王不守道德法的后果即是百姓啸聚山林,与汝偕亡地发难了。孔子因不当政而不能推行法律，故作《春秋》以贬斥君王臣工不仁不义不法的行为，“乱臣贼子惧”。儒墨分家，系学术史上最大之不幸。细读墨子，并无与孔子相反的意见。其《法仪》为最早的法理学，反对帝王造法之权，鼓倡上同于天、“法天”。“义”是荀子思想体系中的核心观念，强调上下皆须守义，人君不能擅用造法之权，因为仁义是先定的。但墨子仅限于君王治国之道，荀子尚未重视有强制力的法律，认为“有治人无治法”，因而其法理学都不完备。

哈耶克：尤可嗤者，今天人们一遇到麻烦，本能反应就是赶紧让立法机构制订和施发律令。一切事物不是发生在它发生的时候,“今日适越而昔来”。鄙人对法制史可以说甚是娴悉。其实早在人类想颁布法律之前，法律已然存在很长时间，所由来久矣。屡言法律先于立法、国家而产生。贵国费孝通先生的导师马林诺夫斯基经由考察特罗布里安德岛的原始社会，得出了生活于其间的居民对责任、权利的观念，与文明社会几乎如出一辙。

法律史家们确认，所有著名的早期“法律给予者”，包括汉谟拉比、梭伦、莱克格斯及《罗马十二表法》的作者，只是陈述法律,即宣布早已存在的法律或习俗，没有理由假定是一无先例的新产物。《汉谟拉比法典》的内容，实质是对苏美尔人及闪米特人的法律的承继。深刻影响所有西方法律的罗马法，以及爱尔兰的“布雷亨法律”,更不是刻意的产物。几于是法律人发现法律的结果，集合共同习惯，凸显正当性。只在一个很小程度上，才是构制性的立法。罗马著名法学家西塞罗承认，罗马法“是最为久远的经验演化而成的成就”。在不少人那里，可以找到类似的评论。梅因写《古代法》《早期制度史讲义》,是为了解释人类法律观念的形成与嬗变,说明法律先于立法活动而产生。他又说，“《万民法》实际上是古代意大利诸部落的习俗里的共同组成部分的总和”。

周德伟：那么,最早的先例是什么?

哈耶克：福山在《政治秩序的起源：从前人类时代到法国大革命》中批评我在阐述自己的法哲学时找不到点滴的宗教因素，这不完全正确。本人表发宗教是扩展秩序的一个强有力支撑，但没有涉及宗教是法律规则的重要来源这方面。来自旧约中的《申命记》,摩西接受上帝的启示而结撰,内容是古代以色列的民间故事。所以,可追溯至神明秩序原理之中,听从天上的指令。赘答于此。

我们更为仔细地谈谈普通法的情况。英格兰普通法的形成与之相似，不是横空出现的,在11世纪到18世纪间慢慢形成。普通法是经验性法律，具有以司法为中心的特征。法学家、裁判官藉由法学解释和司法活动，在古老传统之上积劳积慧、零敲碎打，民众包括诉讼人、被告也参与了这个无声无息、潜移默运的过程，政府也不干预。“Common law”在中文中译为普通法,但不尽其意。

周德伟：如果随语生解，甚至可能别有理解。

哈耶克：如果学究一点,准确的应叫“共同形成的法”或“共同法”。按照柯克的说法，是“人民的法律”。它可以被称为非法典化的法律，而非“不成文法”。因之，普通法不意味着静止不变。

“始生之物，其形必丑。”它作为“法官法”而既因且革、不断演化,箕裘不坠,跬步千里，述旧而增新，积叠而成，构成一个从青涩至成熟、大辂椎轮的连续体，颇有后出而转精的优长。作为开放的系统，它将行为方式的选择权交给当事人自己。适合大国以及国情复杂又迅速变迁着的社会，习惯法的存在使得整个社会的发展成为可能。其意不仅此也，它激励法官在传统中创新,加以润色，青史留名。此处的普通法概念，是普通法与救正其缺陷的衡平法的二合一，包括两者的对流。其中，随着英国从农业社会向工商业社会转型，损害赔偿准则是衡平法加以矫正的重要方面。这是对法律的逻辑演进行程的的极简解释。作一高度的压缩，才能看出其一般性格。民俗、民俗学概念由英国学人创立，不是偶然的。现代立法仅发端于13世纪初叶,法律越来越像政府发出的强制命令。人们需要重新学习法律渊源流变的基本课程,端正法律观，以匡不逮。

周德伟：重申前说。礼者履也，人人遵从、履而践之。礼治即“文化遗产之治”。 法律与礼有极密切的亲和性，胡适曾把《周礼》当作历史上长期统治社会的“法律”。公元前535年郑国子产在青铜鼎上所刻的《刑书》是中国最早的成文法典，某种程度上源自各部落、诸侯国的习俗或积惯，旨在维护周礼所确定下来的秩序。任何社会非“末由也已”。礼或传统维持秩序的范围远大于法，礼治与法治相辅相成。“律”外有“例”，其效力往往高于律文，有更大的约束作用。若待法律一一规定，或提交官断，反召纷乱。《淮南子》有几句话很到位，“法生于义，义生于众适，众适合于心”“法者，非天坠；发于人间，而反以自正。”黄宗羲于《原法》中痛诋法家那一套，云“法愈密而天下之乱即生于法之中，所谓非法之法也”。如果法律只能通过强制才能产生效力,那么实施法律的成本势必很高。

因之，中国古代法典，无论《唐律》，还是《大清律例》，绝少关于“私法”的规定。礼是协调社会关系的基本制度装置，承载着社会惯习，“现货供应”。人们援例而行，具有《淮南子》所言的“众适性”，具有凡勃伦所说的“公理性和不可或缺性”，展现了活生生的自发秩序，展示了自我实施的行为秩序，展露了一个更广大更真实也更丰富的法律世界。

哈耶克：用秘鲁政治经济学家赫尔南多•德•索托的话说，它们是“人民的法律”。从这种意义上，法律的效力实际上并不完全依赖于国家的强制。

周德伟：“家法”乃小规模之判例法，据圣贤之教来判案，即“春秋决狱”。体现地方自治的乡约及族规，是传统中国权力结构中很重要的一环。乡绅或士君子这些有力人士在野时执行“道在师儒”的任务，表率一方群伦。他们调处息讼，平章是非,因俗施治，产生“和息”，以“乡村法典”、依照俗例土例实现对农村社区的有效治理和统合，襄办作用如同陪审团。当政府机制未完善、没有精细地处理案件的经验时，人们提起诉讼必须带12个宣誓保证人。这是斯密分析陪审团之由来的看法。它的源头在雅典，当然也是民主政治的体现。

哈耶克：陪审团是代议制政府首先出现于英国的一个重要原因。

周德伟：萧公权曾言非正式领袖对公共事务的影响，比经过正式程序产生的头领要大得多。新任官吏到任后，第一件事往往要省方问俗。呈送政府的诉讼只是民间纠纷中相对小的一部分。不惟如此，最后这些案件只有一小部分由官府裁判，多数仍发回民间理处。很多案件，则依据士绅的意见判决。某些于“土风水色”孕生的习俗，生动地扎根于蚩蚩之众的生活世界之中和人心之内。如土地回赎权的权威之强，使得清时地方官员不敢严格执行与之相悖的法令。民事司法的法源或推理模式，具有足够的规则性、可预见性和合理性。清朝的部分习惯法余绪未泯，仍是香港现行法律中的有效部分，援俗为治。抉发的制度遗产有现代价值，皆其例也。

迈耶斯的《晚期中华帝国的习惯法、市场和资源交易》，是用新经济史的方法研究中国经济史的少有的文献之一。您前面忆起的“中国法制史”学科创立者仁井田陞从实定法的内部分辨出现实中“活着的法”，通过揭橥中国传统社会的深层结构来把握法的特质,即把习惯看作日复一日重复而无需官方认可的“活法”。

哈耶克：在启蒙时代的英国,有利于合作的非正式制度发挥了相当明显的作用。当时的执法工作很大程度上仍然属于私营事业,利赖于太平绅士和教区治安官的无偿服务,法院充其量只是最后的强制执行方。判官了解当事人所在乡、县通行的某些习惯，对于裁明“事实”十分紧要。

周德伟：欧洲中世纪绝对王权论者所主张的法律之治，指帝王能创造任何法律以管理人民。中国亦有其人，如商殃、申不害、韩非、李斯、管仲。这些法家代表,谬误地否定存在任何永恒不变的规则,忽视道德规范对于维护法治的必要作用。不佞的观察是绝对皇权说如昙花一现，到秦亡而告终结，其后仁义支配法律政治制度两千余年。表面为帝王政治，理论上可能具备的权力是无限的,但直到满清，帝王也不敢违背圣经贤传之教训及人人共同信守之规律而滥用造法之权,做礼所禁止的事。钱穆先生曾云:“中国皇帝向来没有讲过‘朕即国家’这句话,即是明清两代的皇帝也都不敢讲”。地方官吏只管钱粮赋税、抢劫、杀人及违反伦常的大案，很少过问民事细故,即实行黄宗智先生所讨论的“简约治理”。韦伯也注意到中华帝国有“疏放式管理”之特征。当然，总体上看，国家管控有不断向基层渗透、强化的趋势。

私谓普通法塑造英国的自由传统，礼则塑造中国的自由传统。西方把自然法称作“理性法”，中国则称之为“不易之理”，民间亦流传“天理国法人情”的说法。西欧并不是这种观念的唯一故乡,中西处在同一个频道上。吾师晚年又系统阐述“普通法法治国”的理想,完全可以跻身最优秀法学家之列而毫无愧色。

哈耶克：贵国历史学家张晋藩告诉我们，西周时就有据以作出裁判的判例——“成”，即“成列”之意。对重要案件实行“三刺”，一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。讯万民，就有陪审团的作用了。秦朝时的成例被叫作“延行事”，汉代叫“比”“比例”，东汉、晋朝又叫“故事”。

自今观之，普通法既是秩序的基础，也是自由的基石，鄙人对它一见钟情。萨维尼指出，几乎所有人都认为普通法最近似于自然法，不管它如何不完美。从法律人类学视之，习惯法是一种人文景观，其中的种种规定很大程度上表达了民众关于“应然”的某些共识，里面有公正观念的支持，参酌了无法实定化的情理，是生活方式的一部分。它可以比作语言，东西南北，方言迥异，但文字却是相同的。这种合符人们情感的社会效果的产生,才能使法律保持健康。“法感情”沟通了法律制度和人类生活世界,将法融入生活。只有增强法律的自我实施性，才能真正实现法治。         什么叫正义？休谟认为是人类共同利益感的表达。罗尔斯一辈子研究正义问题，最后答案竟然是正义离不开直觉。

所以,政府一定要给习俗、惯例等非正规法律的成长留有空间，并及时地发现和确认。柏克讲过:“要承认制定法律并非靠白纸黑字和国王的权力,我们得从其他地方寻找法律的基础。” 萨维尼在其著名的《论立法和法理学在当代的使命》中长篇大论，意重词严，明确认为，法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西，而是“那些内在地、默默地起作用的力量”之产物，缓慢、渐进和有机发展的结果。它深深地植根于一个民族的历史之中，真正的源泉乃是人们的普遍的信念、习俗和民族的“共同意识”。小密尔甚至说，习俗简直可称人的第一天性。

周德伟：韦伯有云：“判例法不是理性的，但可以预测，给契约自律性开辟了广阔天地。”

哈耶克：《自由宪章》第11章“法治的起源”中有段较长的注释，大意是中国差不多与希腊人在同一时期提出法治观念，同西方文化中的那些观念惊人相似。现在看，显然是不切的。接下来征引冯友兰《中国哲学史》第312页的论述：“这一时期（公元前7到3世纪）的政治大趋势是，从封建统治向着由掌握绝对权力的统治者的统治发展；从由习惯性的道德（礼）和个人的统治走向由法律来治理。”又转述冯文中引用的《管子》一段话。此为不容违言的大错。理有未安，告罪了。您心细如发，考辨补正，写了《哈耶克论中国之法治评议》，演绎德伟版“吾爱吾师，吾更爱真理”，高弟也。

周德伟：您休休有容，庸庸有度，要我写个附注列于中译本该章之后。是书问世于1960年，而瞿同祖《传统中国的法律与社会》英文版是1961年出的，情有可原。冯氏实际失诸理解这个论题的维度，不谙西方政治哲学、法理学和中国法律传统。另外，史实见解亦多错误，属断烂朝报。要乎言之,中国大多数为农民，且不识字，公布法律的用处云乎哉？同时，地各殊俗，脱离传统风俗习惯根本不足以为治。在古人的眼中,缺乏“礼”内涵的“法”绝非良法。即便是和“礼”相对、更多表现为“刑”的法,也要求其能照顾到人类的情感和伦理。所以,清代纪晓岚在评价唐律时,以“唐律一准乎礼”作为至高的褒奖之词。而《唐律疏议》《大明律》《大清律例》等法典具有很强的继承性,基本上可视为一体。

管子有正确的言论，也有荒谬的。冯文只引管子前一句，未引“有生法，有守法，有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治”。此说不合理地将法律分为三截：“生法”指造法，莫不指矢于君权；“守法”指执行法律；“法于法”指服从法律。冯友兰谬引韩非“言无二贵、法不两适”的主张申述其意义，不合儒学传统，与法律发生学、西方法治思想相反。

哈耶克：插几句嘴，聊陈刍荛之见。礼仪之争，使得对中国哲学与宗教传统的攻击逐渐占了上风。孟德斯鸠渐渐滋生疑窦，其态度相当严峻。文中把中国当做专制政体的典型，与黑格尔、魏特夫等同持东方社会发展停滞论。不像伏尔泰那样把中国亏成花，甚至悖戾基本史实，编造中国文化的长处针砭法国。中间，有折磨欧洲超过一百年的宗教不和谐与战争这个因素，使得许多人倾向中国非宗教性的秩序。

孟氏的信息除了源于传教士、汉学家和外交使节、商人的游记外，来自于黄嘉略——第一位有确切记载并有事迹可考的移居法国的中国人，第一位同法国学者交流学术的中国人。史文说，1702年他随传教士赴巴黎，被路易十四任命为中文译员,参预制作中文木活字。1713年孟氏经人介绍，在黄宅几次举行内容广泛的谈话。据考证，《波斯人信札》的主人公于斯贝克以黄嘉略为原型，全书至少有5处直接取材于上述谈话。体大思精的《论法的精神》,引用谈话内容的也有6次之多。黄嘉略绝不讳言中国的种种弊端，对清朝的统治流露相当程度的反感。自著《致命的自负》对中国也持有类似批评。

周德伟：谨当奉教。中国过去有仁法、义法之学说，但只有道德效力，无实质性的法律效力，始终未发展出限制帝王权力、保障个人自由的制度。这也是孟氏的看法。难道中国圣哲学人的智慧不及西方？这个问题一直萦绕于心。

本人的史识异于孟氏。历史是社会的实验室。中国东南阻于海，西北阻于山，地广人稀，民众拥有可资谋生的土地和工具，生活竞争不激烈。回首前尘，自己有一本清账。盛中唐，州分上中下，10万户以上为上州， 2万户至10万户为中州，2万户以下为下州，上州最多不会超过100万人。以如此少量人口分布于全国，帝力于我有何哉？这是一个素白的事实。先前在下推定县制起源于春秋，但证诸出土文献和对传世文献的新近研究，西周就出现属郊野之地的“县鄙之县”。具体地说，最早秦与楚于公元前688年开始，在灭掉几个小国后采行县制。“县”字的繁体为“縣”。“縣，系也”，为“悬挂”之意。对新征服且较远的地区，临时设一机构以“系之”。既是一个行政管理单位，又是一个军事单位，长官是当地的最高军事首脑。所本之证，甚实。同时，政府组织微小。举几组作例。据贞观六年时李世民说，中央政府即三省六部的官员只有643人。上州只30多个官员，中州只20多个，县里的命官更少了，大都是“靡不所综”的县官自请的幕僚和雇员。全国正式在列的文官约1.8万人。当然，它没有包括雇员统计在内。隋唐削除了“郡”这个层级，地方政府恢复至汉代的二级。宋代社会的开明和包容是空前的。虽然在州之上增设了“路”，但“皇权不下县”定型，县以下靠的是以绅士为代表的“非正式政府”，县政府也没有一统到底、界以严壁的组织和机制。《南廱志》开载：明洪武四年“吏部奏，天下府州县1346，官4494”。“乡”不是一级行政管理层次，而是一种财税会计单元和人文地理单元。秦汉以后地方大都不驻兵力，少数武力专司缉捕盗贼，重兵屯于京畿、边区。假如不报户籍，连钱粮也不缴纳，最多给上面弥补一点缺口，地方事业都由同族相拱相助，如自行办理赈济灾黎等，“帝力”不达。同时又因语言文字统一，相互感情比较融洽。大多数民众拥有生活的自由，故不觉自由之可贵，无从形成民权思想和剪削帝王权力的意识，于理亦当也。

哈耶克：德伟“论说古今，万不耐一。”历史的魅力，就在于它的多面性和复杂性。您又一次旁参曲证，老吏断狱，发前人之未发：“中国之所谓帝王专制，不过帝王对其所管辖之臣僚专制而已。”中国历史学家吕思勉、高王凌、许倬云的识解迹近于您，辐辏会合。钱穆把“专制”这词只用于明清，但这两代亦并不是全由皇帝来独裁，遇到大事同大学士商量，六部尚书的给事中仍有封驳权。自由来自人性，我们现在爱自由，祖先也一定要自由。

周德伟：弟子思之，重思之。欧洲大异于此，大有径庭：地狭人稠，民族复杂，语言、文字、宗教不统一，感情不融洽。欲求发展，只有征服别国。战事带来横征暴敛，危害百姓尤其中产阶级生存。民众一旦发现战争不过为帝王私利，便深感自由之可贵，肆力于任何人不得在法外。欧洲的“制度化”“契约化”“代议制”等，都是生于忧患的意外收获。

欧洲学者均接受自然权利的观念，把现代人权视为天赋、自然的。对这类说法，必须严格加以检讨与攻究。天或自然不能思、不能说，不会授予人以权利。其谬更何待言？这种观念确为不幸，使大众失去继续扩大争取人权、自由的努力。本人决不使用这种无根之谈、不稽之臆说。1965年您第一次造访台湾，我们谈及于此。觉着足下不必自命为老辉格，自由溯源于人心深处之价值判断，欣然同意拙见。

1950年的某天，“相逢未暇寒温语”，张佛泉拿出《自由与人权》的手稿相商。虽记得欧阳修于苏轼有当避之之语，可我忍不住建议湔除“自然权利”字样，删润相关论述。以我的浅见，具体的人权是从原始的种人社会经过神权社会、皇权社会，决毅一点一滴争来，千辛万苦卫护的，决不是天赋的和自然所安排的。天赋人权说本质上仍是神给人权，容易被假借成为国给人权，似非至当。这不是一个瑕不掩瑜之误点，当正之，但张先生不同意。大约在1960年，到哈佛任教的张佛泉临行前与不才畅谈，言之津津地指驳天赋人权及自然权利，对十年前的论争忘诸脑后，小吃一惊。